Le lanceur d’alerte à l’aune de la loi dite Sapin II du 9 décembre 2016

 

Dans une époque qui apparaît dans un « état d’alerte permanent », en effet, de nombreuses affaires liées aux lanceurs d’alerte ont ponctué l’actualité, les révélations des Panama papers, le procès LuxLeaks qui s’est tenu au Luxembourg, l’affaire avait révélé les pratiques d’optimisation fiscale des multinationales installées au Luxembourg, il devient indispensable que les acteurs de ces alertes bénéficient d’une législation unifiée et renforcée.

En France, le droit d’alerte est une extension de la liberté d’expression et relève historiquement du droit du travail.

En effet, la loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière avait inséré dans le Code du travail un article L. 1132-3-3 relatif aux lanceurs d’alerte.

Bien que ne définissant pas le lanceur d’alerte, l’alinéa premier de ce texte lui offrait une protection en ce qu’ « (…) aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié (…) pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ».

 Toutefois, pour certains, la législation française en matière du droit d’alerte ressemble « à un millefeuille paradoxal, lacunaire, aux injonctions contradictoires ».

Les dispositions relatives aux lanceurs d’alertes ont ainsi été profondément modifiées par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie politique, dite loi Sapin 2, publiée au journal officiel le 10 décembre 2016, qui définit dorénavant le lanceur d’alerte, qui lui consacre un statut unifié et une procédure d’alerte.

Le Conseil constitutionnel avait jugé conforme à la Constitution, les dispositions précisant la définition du lanceur d’alerte et organisant la procédure de signalement de l’alerte – tout en précisant qu’elle ne s’applique pas aux lanceurs d’alertes « externes » – ainsi que celles mettant en place un dispositif anti-corruption au sein des grandes entreprises et celles créant un répertoire numérique des représentants d’intérêts, sous la responsabilité de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP).

  • La définition du lanceur d’alerte par la loi

La loi définit à l’article 6, le lanceur d’alerte comme :

« (…) une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».

 La loi exclut néanmoins de son champs d’application les informations couvertes par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client.

  • La procédure de signalement par la loi

 La loi du 9 décembre 2016 repose sur une structure en trois temps à l’instar de l’ancienne loi. En effet, en droit du travail, la protection du lanceur d’alerte salarié était soumise à la réunion de trois conditions : une dénonciation de bonne foi, d’actes constitutifs d’un crime ou d’un délit, dont le salarié devait avoir eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Toutefois, le nouveau texte comporte quelques disparités avec l’ancienne rédaction de l’article L. 1132-3-3 alinéa 1er :

1- Le lanceur d’alerte ne doit plus seulement être de bonne foi, il doit également agir de manière désintéressée. (Article 6 de la loi)

Ce nouveau critère « d’agir de manière désintéressée », ne devrait en principe porter que sur la question de la contrepartie financière, afin d’éviter des décisions arbitraires.

En effet, comme l’ont relevé justement certains, « l’objectif du lanceur d’alerte étant de mettre fin à une pratique « néfaste » constatée dans l’entreprise, peut-on dire que son action n’est pas toujours intéressée (…) par la disparition de cette pratique ? ».

2- Le champs d’alerte n’est plus limité à la dénonciation de crime ou de délit, et il n’est plus nécessaire que le salarié ait eu connaissance des faits fondant l’alerte dans l’exercice de ses fonctions, mais il suffit dorénavant qu’il en ait eu personnellement connaissance. (Article 6 de la loi)

3- L’article 7 de la loi Sapin 2 consacre une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale : le nouvel article 122-9 du Code pénal dispose que :

« N’est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi (art 8) et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte prévus à l’article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. »

Concernant les procédures de signalement définies par l’article 8 de la loi, elles se font également en trois temps :

Dans un premier temps, le signalement d’une alerte est porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci. Et ce pour préserver les intérêts de l’entreprise.

Dans un deuxième temps, si aucune suite n’est donnée dans un délai raisonnable, le lanceur d’alerte peut saisir l’autorité judiciaire ou l’autorité administrative ou les ordres professionnels (Agence française anti-corruption, AMF etc).

En dernier ressort, à défaut de traitement du signalement par les autorités ou ordres professionnels dans un délai de trois mois, le lanceur d’alerte peut révéler les informations ou fait à l’opinion publique.

Cependant, s’il existe un danger ou un risque de dommages irréversibles ou s’il n’existe pas de dispositif de recueil des signalements dans l’entreprise, l’alerte peut être donnée directement auprès de l’autorité judiciaire, de l’autorité administrative, ou de l’opinion publique.

Il est également précisé que toute personne peut adresser son signalement au Défenseur des droits afin d’être orientée vers l’organisme approprié de recueil de l’alerte.

Par ailleurs, la loi Sapin 2 est également exigée par la nouvelle rédaction de l’article 6 ter A de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portants droits et obligations des fonctionnaires.

  • Le régime commun de protection consacré par la loi

La nouvelle loi instaure un régime commun de protection, portant sur l’interdiction des mesures de représailles à l’encontre du lanceur d’alerte.

L’article 12 de la loi nouvelle précise qu’en cas de rupture du contrat de travail consécutive au signalement d’une alerte au sens de l’article 6, le salarié peut saisir le conseil des prud’hommes.

Aussi, conformément aux dispositions de l’article L. 1132-3-3 du Code du travail, le lanceur d’alerte ne peut pas être écarté d’une procédure de recrutement, ou bien même d’une formation professionnelle. Il ne peut non plus être sanctionné ou licencié, ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, qu’il s’agisse de la rémunération, de la qualification ou de la promotion professionnelle. Dès lors, tout acte pris par l’employeur en violation de ces dispositions encourt la nullité (article L. 1132-4 du Code du travail).

En cas de litige, notamment de licenciement ou d’une mesure discriminatoire prononcée à l’encontre du lanceur d’alerte, il appartiendra à ce dernier de présenter les éléments de fait qui laissent présumer qu’il a signalé une alerte dans le respect de la loi. Il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers au signalement de l’alerte. Et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles (l’article L. 1132-3-3 du Code du travail).

Par ailleurs, la nouvelle loi consacre un délit d’entrave à l’alerte.

En effet, toute personne faisant obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement (supérieur hiérarchique, référent de l’employeur, ou employeur) est sanctionnée d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (article 13 loi Sapin 2).

Aussi, les peines encourues en cas de plainte abusive pour diffamation émanant de l’entreprise à l’encontre du lanceur d’alerte sont aggravées : l’amende civile est de 30 000 euros au lieu de 15 000 euros.

En somme, certains commentateurs ont justement relevé que les dispositions de la loi dite Sapin 2, laissent présager des débats judiciaires houleux sur l’appréciation de la protection qu’elle institue.

Pour certains, la loi Sapin 2 risque de permettre aux juges de dénier la qualité de lanceur d’alerte au salarié, par l’instauration d’un régime plus favorable pour les prévenus. En ce qu’une telle disposition est conditionnée au strict respect des procédures de signalement de l’alerte définies par la nouvelle loi.

 

Le droit d’auteur des journalistes salariés

  • La qualité de journaliste auteur et de journaliste salarié

A titre liminaire, il y a lieu de rappeler qu’un journaliste n’est pas nécessairement un auteur au sens de la propriété intellectuelle, mais le devient, lorsqu’il crée une oeuvre de l’esprit originale, c’est-à-dire, qui « porte l’empreinte de la personnalité de son auteur ».

Au sens de l’article L. 7111-3 du Code du travail : « Est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l’exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources. 

Le correspondant, qu’il travaille sur le territoire français ou à l’étranger, est un journaliste professionnel s’il perçoit des rémunérations fixes et remplit les conditions prévues au premier alinéa ».

En ce qui concerne la présomption salariat du journaliste, selon L. 7112-1 du code du travail : « Toute convention par laquelle une entreprise de presse s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail.

Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties. »

Ainsi, tout journaliste professionnel, bien que rémunéré à la pige par l’entreprise de presse pour laquelle il collabore, peut bénéficier du statut particulier reconnu aux journalistes professionnels salariés découlant de la convention collective nationale des journalistes et surtout des dispositions du code du travail qui ne déroge pas à ce statut (congés payés, 13e mois, indemnité de licenciement, assurance chômage, etc.).

1- Le régime dérogatoire du droit d’auteur pour les journalistes salariés
 

L’article L. 111-1 du Code de la propriété intellectuelle prescrit un droit de propriété incorporelle  exclusif et opposable à tous, reconnu à l’auteur personne physique d’une oeuvre de l’esprit qui n’est pas remis en cause par l’existence d’un contrat.

Ce principe s’est, néanmoins, trouvé assorti de régimes de cessions spécifiques à chaque secteur professionnel, comme ce fut le cas des journalistes.

Ainsi, la loi du 12 juin 2009 dite loi HADOPI a instauré un principe de cession automatique des droits d’exploitation des oeuvres des journalistes à l’employeur.

Une telle loi a favorisé les entreprises de presse en leur instaurant un réel régime dérogatoire du droit d’auteur pour les journalistes.

Ladite loi a modifié la section du Code de la propriété intellectuelle (CPI) intitulée « droit d’exploitation des oeuvres des journalistes », qui englobe les articles L. 132-35 à L. 132-45 dudit code, qui a été ensuite modifiée par la loi n°2011-525 du 17 juin 2011 (modifiant les articles L. 132-36, L. 132- 38 et L. 132-39 du CPI), mais également par la loi n°2012-387 du 22 mars 2012 (modifiant les articles L. 132-42-1 et L. 132-44 du CPI) ainsi que par l’ordonnance n°2016-1823 du 22 décembre 2016.

Ainsi, au regard des textes susvisés, le salaire devient la contrepartie de l’oeuvre salariée dans le cadre du titre de presse pendant une période fixée par l’accord d’entreprise ou tout autre accord collectif.

L’exploitation hors le titre de presse initial ou d’une famille cohérente de presse, est soumise à l’accord exprès de l’auteur et donne lieu à rémunération sous forme de droit d’auteur.

La loi dite Hadopi ne distingue plus les supports de diffusion et permet aux entreprises de presse de multiplier les diffusions et reproduction sans se soucier d’autorisation individuelle ou collective. Toutefois, elle introduit « une notion de temporalité », à savoir que « les diffusions ne doivent pas être illimitées et obligent les parties, entreprises et journalistes à convenir d’un mode de rémunération par le biais de convention collective ». 

Concernant le droit moral de l’auteur journaliste, et notamment du droit de recueil, les dispositions de l’article L. 121-8 du CPI visent l’article L. 132-35 du CPI :

 » L’auteur seul a le droit de réunir ses articles et ses discours en recueil et de les publier ou d’en autoriser la publication sous cette forme. 

Pour toutes les œuvres publiées dans un titre de presse au sens de l’article L. 132-35, l’auteur conserve, sauf stipulation contraire, le droit de faire reproduire et d’exploiter ses œuvres sous quelque forme que ce soit, sous réserve des droits cédés dans les conditions prévues à la section 6 du chapitre II du titre III du livre Ier. 

Dans tous les cas, l’exercice par l’auteur de son droit suppose que cette reproduction ou cette exploitation ne soit pas de nature à faire concurrence à ce titre de presse ».

2-  Les trois cercles d’exploitation des oeuvres des journalistes salariés

  • 1er cercle d’exploitation : l’exploitation dans le titre de presse = le journaliste perçoit exclusivement un salaire 

L’article L. 132-36 du CPI dispose :

« Par dérogation à l’article L. 131-1 et sous réserve des dispositions de l’article L. 121-8, la convention liant un journaliste professionnel ou assimilé au sens des articles L. 7111-3 et suivants du code du travail, qui contribue, de manière permanente ou occasionnelle, à l’élaboration d’un titre de presse, et l’employeur emporte, sauf stipulation contraire, cession à titre exclusif à l’employeur des droits d’exploitation des œuvres du journaliste réalisées dans le cadre de ce titre, qu’elles soient ou non publiées ».

Ce texte prévoit la cession automatique des droits d’exploitation du journaliste salarié à son employeur, organe de presse qui l’emploie (qui est à l’initiative de l’article écrit par le journaliste ainsi que ses déclinaisons) qui est de principe, et résulte de toute convention, quelque soit le support d’exploitation et quelque soit la nature de la publication. Cela concerne les droits d’exploitations de tous les journalistes, excepté les photographes pigistes.

La cession globale des oeuvres futures des journalistes est permise depuis la loi du 17 mai 2011 qui a modifié l’article L. 132-36 du CPI, dérogeant aux dispositions de l’article L. 131-1 du CPI.

Ainsi, selon l’article L. 132-37 du CPI :

« L’exploitation de l’œuvre du journaliste sur différents supports, dans le cadre du titre de presse défini à l’article L. 132-35 du présent code, a pour seule contrepartie le salaire, pendant une période fixée par un accord d’entreprise ou, à défaut, par tout autre accord collectif, au sens des articles L. 2222-1 et suivants du code du travail. 

Cette période est déterminée en prenant notamment en considération la périodicité du titre de presse et la nature de son contenu. »

Ainsi, l’éditeur de presse peut réexploiter les articles du journaliste sans son autorisation pendant une durée déterminée par un accord d’entreprise. L’entreprise a le droit de le diffuser sur n’importe quel support, en ligne, sur un site extérieur ou différent du titre à condition qu’il soit sous le contrôle du directeur de la publication et enfin tous les autres sites dans un espace identifié comme étant celui du titre de presse.

Le journaliste perçoit pendant la période dite de référence un salaire conformément aux dispositions de l’article L.7113-3 du Code du travail.

En revanche, toute exploitation au-delà de cette même période génère même automatiquement la rémunération complémentaire du journaliste.

  • 2e cercle d’exploitation : l’exploitation dans un autre titre de la société ou du groupe s’il s’agit de la même famille cohérente de presse : le journaliste perçoit une rémunération complémentaire sous forme de droit d’auteur ou de salaire

L’exploitation des droits du journaliste au sein de la « même famille cohérente de presse » vise non seulement le groupe de presse, c’est-à-dire une société mère éditrice de plusieurs titres de presse, à savoir plusieurs journaux qui sont de nature différentes mais qui peuvent être liés par exemple par un accord d’entreprise.

Aux termes de l’article L. 132-38 du CPI :

« L’exploitation de l’œuvre dans le titre de presse, au-delà de la période prévue à l’article L. 132-37, est rémunérée, à titre de rémunération complémentaire sous forme de droits d’auteur ou de salaire, dans des conditions déterminées par l’accord d’entreprise ou, à défaut, par tout autre accord collectif. »

En tout état de cause, la famille cohérente de presse requiert pour exister un accord collectif et une rémunération supplémentaire qui pourra payée en salaire ou sous forme de droits d’auteur, lorsque le délai prévu par l’hypothétique accord collectif visé par l’article L. 132-37 est dépassé. La différence entre les types de rémunération est d’ordre fiscal, pour le salaire, l’éditeur devra s’acquitter des cotisations patronales.

  • 3e cercle d’exploitation : les exploitations extérieures : le journaliste perçoit une rémunération exclusivement sous forme de droit d’auteur

Il s’agit de la republication de l’article d’un journaliste en dehors du titre d’origine ou de la « famille cohérente de presse », c’est-à-dire dans un autre titre de presse indépendamment de la période de référence.

Les modalités et le montant de cette rémunération supplémentaire devront être prévues dans l’accord collectif. Elle est obligatoirement versée sous forme de droits d’auteur et doit faire l’objet d’un accord exprès préalable à titre individuel ou collectif.

Dans ce dernier cas, il conviendra de respecter les règles applicables en matière de propriété intellectuelle dans l’accord collectif qui devra prévoir la nature des droits cédés, leur étendue et le caractère proportionnel ou forfaitaire de la rémunération, à savoir le formalisme décrit à l’article L. 131-3 du CPI.

Pour le cas des photographes pigistes d’images fixes, les dispositions des articles L. 132-41 et L. 132-45 du CPI leur sont applicables. Et concernant les photographes sous contrat à durée indéterminée, les dispositions de la loi Hadopi et les lois ultérieures à celle-ci leur sont applicables à l’instar des journalistes salariés.

En somme, le journaliste salarié se voit soumis à un régime dérogatoire du droit d’auteur en sa défaveur, en ce qu’il n’est plus rémunéré, comme auparavant, dés la seconde publication de son article, peu importait le support sur lequel était publié l’article la deuxième fois. (Arrêt CA Paris Pôle 5 ch. 2 n°10/14169 du 16 nov. 2012 l’affaire Davodeau et SNJ c/ Dépêche du Midi).

  • Dans le secteur audiovisuel

Aux termes de l’article L. 132-24 du CPI :

« Le contrat qui lie le producteur aux auteurs d’une oeuvre audiovisuelle, autres que l’auteur de la composition musicale avec ou sans paroles, emporte, sauf clause contraire et sans préjudice des droits reconnus à l’auteur par les dispositions des articles L. 111-3L. 121-4L. 121-5L. 122-1 à L. 122-7L. 123-7L. 131-2 à L. 131-7L. 132-4 et L. 132-7, cession au profit du producteur des droits exclusifs d’exploitation de l’oeuvre audiovisuelle. 

Le contrat de production audiovisuelle n’emporte pas cession au producteur des droits graphiques et théâtraux sur l’oeuvre. 

Ce contrat prévoit la liste des éléments ayant servi à la réalisation de l’oeuvre qui sont conservés ainsi que les modalités de cette conservation. »

Autrement dit, les auteurs d’oeuvres audiovisuelles voient leurs droits cédés automatiquement et sans formalisme au producteur de l’oeuvre.

Il s’agit d’une présomption simple qui peut être combattue par la preuve contraire.

Dalila Madjid

Avocat au Barreau de Paris