Forfait jours: les jours travaillés doivent être mentionnés sur le bulletin de paie

Un salarié qui travaille en forfait jours, signe une convention fixant le nombre de jours travaillés pendant une période de référence.

Aux termes de l’article L. 3121-64 du Code du travail, la durée de travail de référence est de 218 jours. Le salarié bénéficie de 10 jours de RTT.

Au-delà du forfait, les salariés peuvent soit bénéficier de jours de repos, ou, avec l’accord de leur employeur, travailler au-delà de leur forfait, avec une majoration de salaire qui ne peut être inférieure à 10%.

Dans un récent arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation, du 1er décembre 2016, a affirmé qu’ :

« attendu qu’ayant constaté que l’employeur avait imposé au salarié de travailler au-delà des jours prévus dans la convention de forfait en jours sans mentionner les jours de travail sur les bulletins de paie, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, caractérisé l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié ».

Il y a lieu de rappeler les dispositions de l’article L. 8221-5 du Code du travail :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

Autrement dit, un employeur qui imposerait à ses salariés de travailler au-delà de leur forfait jours prévu dans leur convention, sans mentionner les jours travaillés sur les bulletins de paie, constitue du travail dissimulé.

Ainsi, l’employeur a l’obligation de faire apparaître les jours travaillés sur le bulletin de paie de ses salariés.

(C.Cass. Ch. soc. 1er décembre 2016, n° 15-15805)

Manoeuvre déloyale : le recruteur qui contacte l’employeur du candidat sans l’accord exprès de celui-ci

La délibération de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) n° 02-017 du 21 mars 2002 portant adoption d’une recommandation relative à la collecte et au traitement d’informations nominatives lors d’opérations de recrutement, précise que :

« La présente recommandation concerne la collecte et la gestion manuelle ou informatisée d’informations nominatives dans le cadre d’opérations de recrutement, quelles soient réalisées au moyen de support électronique ou par le biais de connexion à distance. Elle abroge et remplace la précédente recommandation n° 85-44 du 15 octobre 1985.

II convient d’entendre par opérations de recrutement tout recrutement opéré par un intermédiaire choisi par un employeur afin de l’assister dans le choix d’une personne extérieure pour un poste à pourvoir ainsi que tout recrutement opéré directement par un employeur partie prenante dans le choix d’une personne extérieure pour un poste à pourvoir« .

1- AU COURS DE L’ENTRETIEN D’EMBAUCHE : SUR LA NATURE DES INFORMATIONS COLLECTEES RELATIVES A LA VIE PRIVEE

Le recruteur, qui reçoit un candidat pour un emploi, ne peut lui poser toutes les questions qu’il souhaite.

En effet et conformément aux dispositions de l’article L. 1221-6 du Code du travail, les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles.

Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles.

Et le candidat est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations.

La commission rappelle les dispositions suivantes :

– article 1er de la loi du 6 janvier 1978 : « L’informatique doit être au service de chaque citoyen. … Elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques » ;

– article 9 du Code civil : « Chacun a droit au respect de sa vie privée. » ;

– article L. 1121-1 du Code du travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » ;

– article L. 1221-6 du code du travail.

Ainsi, et comme le précise la commission,  la collecte des informations suivantes n’est pas conforme à ces dispositions légales, et sont ainsi interdites, sauf cas particuliers justifiés par la nature très spécifique du poste à pourvoir ou, le cas échéant, des règles en vigueur dans le pays étranger concerné par le poste :

date d’entrée en France, date de naturalisation, modalités d’acquisition de la nationalité française , nationalité d’origine,  numéros d’immatriculation ou d’affiliation aux régimes de sécurité sociale, détail de la situation militaire, adresse précédente, entourage familial du candidat (nom, prénom, nationalité, profession et employeur du conjoint ainsi que nom, prénom, nationalité, profession, employeur, des parents, des beaux-parents, des frères et soeurs et des enfants), état de santé, taille, poids, vue, conditions de logement (propriétaire ou locataire), vie associative, domiciliation bancaire, emprunts souscrits.

2- EN DEHORS DE L’ENTRETIEN D’EMBAUCHE : LA COLLECTE DES INFORMATIONS DU CANDIDAT

L’article L. 1221-9 du Code du travail précise clairement qu’aucune information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

Autrement dit, une collecte de données effectuées par des moyens frauduleux, déloyaux ou illicites est interdite, comme le précise la commission dans ladite délibération, et ce, conformément aux dispositions de l’article 25 de la loi du 6 janvier 1978.

Ainsi, constituerait une manoeuvre déloyale le fait, par une personne chargée du recrutement, de porter à la connaissance d’un employeur la candidature de l’un de ses salariés sans l’accord exprès de celui-ci.

La CNIL précise aussi que la collecte de références auprès de l’environnement professionnel du candidat (supérieurs hiérarchiques, collègues, maîtres de stages, clients fournisseurs…) n’est pas contraire aux dispositions de l’article 25 de la loi du 6 janvier 1978 dès lors qu’elle n’est pas faite à l’insu du candidat. En revanche, la collecte du nom et de l’adresse de références personnelles aux fins de diligenter une enquête dite « de moralité » serait excessive et contraire à la loi.

En somme, il est vivement conseillé aux recruteurs d’adopter des méthodes loyales lorsqu’ils contactent l’employeur d’un candidat qui postule à un emploi dans leur entreprise en se souciant d’obtenir au préalable l’accord exprès du candidat, et notamment, pour être prudent, une autorisation écrite de ce dernier.

(Délibération n°02-017 du 21 mars 2002,  portant adoption d’une recommandation relative à la collecte et au traitement d’informations nominatives lors d’opérations de recrutement).

 

La liberté d’expression du salarié

Il y a lieu de rappeler que le salarié jouit de la liberté d’expression, garantie par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par l’article 11 de la Déclarations des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

Et aux termes de l’article L. 1121-1 du Code du travail:

« Nul ne peut être apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

Ainsi, la liberté d’expression d’un salarié peut se traduire par la possibilité qu’il a de s’exprimer sur le travail qu’il effectue, de proposer des améliorations de ses conditions de travail, d’exprimer son opinion, de critiquer l’entreprise sur un lieu privé.

La liberté d’expression se concilie, bien évidemment avec l’obligation de loyauté inhérente au contrat de travail du salarié, qui se manifeste par un devoir de réserve, une obligation de discrétion et de non-concurrence envers son employeur.

1- Nullité de licenciement et liberté d’expression (Cass. Soc. 19 mai 2016 n°15-133111) 

Un analyste programmateur a été licencié pour faute grave au motif d’un abus manifeste de son droit d’expression.

Ledit salarié avait adressé à l’ensemble des salariés concernés par un projet d’accord un courrier électronique dans lequel il critiquait ce projet dans les termes suivants : »Lamentable supercherie », il avait accusé la direction de l’entreprise de procéder à un « chantage » qui « relève davantage d’une dictature que d’une relation de travail loyal ».

La Cour de cassation a relevé l’absence d’abus de liberté d’expression du salarié et a considéré que pour apprécier la gravité des propos tenus par un salarié, il fallait tenir compte du contexte dans lequel ces propos avaient été tenus, de la publicité, que leur avait donné le salarié et des destinataires des messages. La Cour d’appel avait relevé que les propos incriminés avaient été tenus, dans un message destiné à des salariés et représentants syndicaux à propos de la négociation d’un accord collectif pour défendre les droits susceptibles d’être remis en cause.

Des ces seuls motifs, le salarié n’avait pas abusé de sa liberté d’expression.

2- Nullité d’un licenciement : liberté de témoigner (Cass. Soc. 29 octobre 2013 n°12-22447)

Un salarié avait été licencié pour faute grave après une mise à pied conservatoire, l’employeur lui reprochait d’avoir rédigé une attestation mensongère destinée à être produite dans le cadre d’un litige prud’homal concernant un autre salarié et d’avoir informé de cette démarche des collègues de travail.

L’arrêt énonce que licenciement ne repose pas sur une atteinte à la liberté de témoigner, qui est une garantie fondamentale, garantie d’une bonne justice, et qu’il n’y a pas lieu de l’annuler. Car, selon la Cour d’appel, au regard de la lettre de licenciement, le salarié a été licencié pour avoir rédigé une fausse attestation et informé ses collègues de travail de son intention de témoigner en faveur d’un autre salarié, en donnant ainsi une publicité à son opposition envers sa direction.

La Cour de cassation, au visa des articles 6 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a cassé l’arrêt de la Cour d’appel pour violation par celle-ci des articles susvisés.

En effet, par un arrêt en date du 29 octobre 2013, publié au Bulletin, la Cour de cassation a privilégié le droit à la liberté d’expression, prévu et protégé par l’article 10 de la CESDH et le droit à un procès équitable (article 6 CESDH).

3- Abus dans la liberté d’expression du salarié : restriction proportionnée au but recherché (Cass. soc. 14 janvier 2014 n°12-27284)

La Cour de cassation a illustré, dans un arrêt les limites apportées à la liberté d’expression.

Elle a estimé que les restrictions peuvent être apportées à la liberté d’expression pour assurer la protection de la réputation et des droits d’autrui, dés lors que ces restrictions sont proportionnées au but recherché. En l’occurence, une transaction comportait l’engagement réciproque de cesser tout propos critique et dénigrant vis-à-vis de l’employeur, et ce dans une limite de 18 mois. Afin de mettre fin à une intense polémique médiatique entretenue par le salarié après son licenciement.

Ce dernier a été condamné à des dommages et intérêts pour cet abus.

4- Facebook et les limites à la liberté d’expression 

79 % des internautes français sont inscrits à au moins un réseau social, selon une étude Médiamétrie et  2/3 d’entre eux  se connectent tous les jours. (Source : lexpansion.com)

Facebook est le premier réseau social en France.

Se pose le problème de l’utilisation de facebook par certains salariés pour  critiquer leur hiérarchie et leur condition de travail.

L’avènement des réseaux sociaux et de Facebook en particulier, vient bouleverser le cadre juridique fixé par le célèbre arrêt Nikon, qui a permis de reconnaître aux salariés le respect de l’intimité de leur vie privée sur leur lieu de travail.

En effet, avec Facebook se pose le problème des propos tenus en dehors du temps de travail sur un ordinateur personnel et qui sont accessibles par un grand nombre de personnes, dépassant le cercle d’amis.

Depuis 2010, les juridictions se sont prononcées sur les limites de la liberté d’expression sur facebook et sur le caractère public ou non des propos tenus sur Facebook.

Pour beaucoup de juridictions, Facebook est un espace public.

2- Le 19 novembre 2010le Conseil de Prud’hommes de Boulogne-Billancourt a validé le licenciement pour faute d’une salarié pour « avoir porté atteinte à l’autorité et à la réputation de sa supérieure hiérarchique ». Les propos tenus sur Facebook avec une personne qui « a choisi dans le paramètre de son compte, de partager sa page Facebook avec « ses amis et leurs amis », permettant ainsi un accès ouvert » n’étaient pas des échanges privés.

Le Conseil de Prud’hommes a considéré que « ce mode d’accès à Facebook dépasse la sphère privée ».(CPH Boulogne-Billancourt, 19 nov. 2010, n°10-853)

3- La Cour d’appel de Besançon, le 15 novembre 2011, a condamné une salariée pour avoir « tenu des propos diffamants, insultants et offensants  » envers son employeur via Facebook, tels que « cette boîte me dégoûte (…) cette boîte de merde ».

Les juges du fond considèrent que le réseau Facebook « au regard de sa finalité et de son organisation, comme un espace public, qu’il appartient à celui qui souhaite conserver la confidentialité de ses propos tenus sur Facebook d’apporter de restrictions offertes par les fonctionnalités du réseau. (CA de Besançon, 15 nov. 2011, N°10/02642)

4- Le 17 janvier 2012, le Tribunal correctionnel  de Paris , a condamné pour délit des propos tenus sur Facebook.

La Chambre correctionnelle du Tribunal de Grande Instance de Paris a condamné un représentant du personnel et un délégué syndical pour injure publique. Les propos tenus étaient les suivants: »journée de merde, temps de merde, boulot de merde, chefs de merde … ».

Les juges ont rappelé que, conformément à l’article 29 al.2 de la loi du 29 juillet 1881, l’injure se définit comme « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait ». 

Les juges ont précisé que « les expressions incriminés excèdent les limites de la critique admissible, y compris lorsqu’elle s’exerce dans un cadre syndical, par l’utilisation de mots ou de termes insultants ou injurieux voire vexatoires démontrant en eux-mêmes l’intention de nuire et portant clairement atteinte à la dignité des personnes ».

Et en l’absence d’une position tranchée, il convient de constater que si les réseaux sociaux sont devenus de nouveaux moyens de communication, le salarié doit faire preuve de prudence, lorsqu’il tient des propos publiés sur un mur ouvert au public et sur un mur ouvert qu’aux seuls amis. Même dans ce dernier cas, il n’est pas certain que la confidentialité soit assurée.

5- Les lanceurs d’alerte

En France, le droit d’alerte est une extension de la liberté d’expression et relève historiquement du droit du travail. Son but est de protéger le salarié alertant sur des crimes ou des faits illégaux.

En effet, l’article L. 1132-3-3 du Code du travail (créé par la loi du 6 décembre 2013) dispose que : »

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. 

En cas de litige relatif à l’application du premier alinéa, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu’elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l’intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Le 8 novembre 2016, l’Assemblée nationale a définitivement adopté le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dit « Sapin 2 », ainsi que la proposition de loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour l’orientation et la protection des lanceurs d’alerte.

Ils prévoient notamment une protection inédite en France pour les lanceurs d’alerte.

Ainsi, au chapitre II, intitulé « de la protection des lanceurs d’alerte », à l’article 6 A, le lanceur est définit comme :

« Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale, dans l’intérêt général, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime, un délit ou une violation grave et manifeste de la loi ou du règlement dont il a eu personnellement connaissance.

Les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclus du régime de l’alerte défini par le présent chapitre.

Une personne faisant un signalement abusif engage sa responsabilité sur le fondement de l’article 226-10 du code pénal et de l’article 1382 du code civil« .

Production en justice de courriels du salarié émanant ou à destination de sa messagerie personnelle : immixtion de l’employeur dans la vie privée du salarié

Dans un récent et intéressant arrêt de la Cour d’appel de Montpellier, les juges ont été amenés à se prononcer sur la recevabilité des courriels du salarié émanant et à destination de sa messagerie personnelle, produits par l’employeur dans le cadre d’une action en justice.

Une salariée, travaillant au sein d’une association sportive, a été licenciée pour faute lourde aux motifs suivants (extrait de la lettre de licenciement):

« Nous avons récemment découvert que vous avez entretenu des correspondances régulières sous forme d’e-mails ainsi que des relations téléphoniques, avec des personnes extérieures qui sont en conflit judiciaire direct avec le District, il s’agit plus particulièrement de notre ancien salarié G…, licencié pour faute grave au mois de septembre 2007 et de son avocat. Au-delà du fait que ces communications ont eu lieu depuis votre poste et donc pendant votre travail, vous avez volontairement agi contre les intérêts de votre employeur le District Rhône Durance. En effet, il suffit de relever que les e-mails que vous avez envoyés à l’avocat de Y…G… mentionnaient l’objet : « affaire Y…G… ». Ceci démontre de manière indiscutable que vous vous êtes immiscée dans le conflit qui oppose votre employeur à M André C… et donc contre les intérêts de votre employeur, le District Rhône-Durance.

Ces faits sont d’une extrême gravité et sont incompatibles avec votre obligation de réserve rappelée dans votre contrat de travail. (Article 6).

De surcroît, vous aviez pris la peine de m’écrire le 14 septembre 2007, sans que je vous l’aie demandé, pour affirmer que vous n’aviez aucun contact avec Y…G…. Pourtant, quelques jours plus tard, vous communiquiez avec lui et son avocat. Nous constatons donc aujourd’hui qu’en plus des agissements précités, vous nous aviez menti. »

Pour l’employeur, les échanges de courriels du salarié avec un ancien salarié en litige avec l’association et son avocat seraient incompatibles avec l’obligation contractuelle de réserve de la salariée et témoignaient de sa volonté de nuire aux intérêts de son employeur.

Avant l’action prud’homale, l’employeur avait obtenu l’autorisation du Président du Tribunal de grande instance, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, d’accéder, en présence d’un huissier, aux courriers électroniques contenus dans la messagerie personnelle de la salariée à partir de son ordinateur professionnel.

Le salarié contestait son licenciement, soutenant que la lettre de licenciement faisait état de faits relevant de sa vie privée.

  • La décision des juges du fond

La Cour d’appel de Montpellier a infirmé le jugement du Conseil de prud’hommes d’Avignon et a rappelé de manière très précise, la jurisprudence s’agissant des correspondances des salariés.

« Il convient de rappeler que selon la jurisprudence :

  • Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les a identifiés comme étant personnels (Cass. soc., 18 oct. 2006, no 04-48.025).
  • Des courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié par l’employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié (Cass. soc., 19 juin 2013, no 12-12.138).
  • Cette présomption s’applique également aux appareils périphériques externes reliés à l’ordinateur comme une clé USB connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur, en sorte qu’elle est présumée être utilisée à des fins professionnelles (Cass. Soc. 12 févr. 2013, no 11-28.649)
  • Toutefois, le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée, celle-ci impliquant en particulier le secret des correspondances (Cass. soc., 2 oct. 2001, no 99-42.942).
  • L’employeur ne peut, sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié, se fonder sur le contenu d’une correspondance privée pour sanctionner son destinataire (Ch. Mixte, 18 mai 2007, no 05-40.803)
  • Ainsi, l’envoi d’un courriel par le salarié, de sa messagerie personnelle et en dehors du temps et du lieu de travail, à l’adresse électronique personnelle d’un collègue de travail, ce qui confère à ce message un caractère purement privé, ne constitue pas un manquement à son obligation de loyauté envers son employeur, car, un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut, en application des articles L. 1121-1 du Code du travail et 9 du Code civil, justifier un licenciement disciplinaire que s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail (Cass. Soc. 26 janv. 2012, no 11-10.189)
  • Egalement, les messages électroniques litigieux obtenus par la société Y car ils avaient été envoyés par erreur sur une ancienne adresse de messagerie de M. X… et qu’il s’agissait d’une adresse personnelle distincte de l’adresse professionnelle dont celui-ci disposait pour les besoins de son activité au service de la société Y, la Cour d’appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats, peu important à cet égard que leur contenu fût en rapport avec l’activité professionnelle de M. X leur production en justice portait atteinte au secret des correspondances (Cass com 16 avril 2013 no12-15657)
  • Ayant constaté que les messages électroniques litigieux provenaient de la messagerie personnelle de la salariée distincte de la messagerie professionnelle dont celle-ci disposait pour les besoins de son activité, la Cour d’appel en a exactement déduit que ces messages électroniques devaient être écartés des débats en ce que leur production en justice portait atteinte au secret des correspondances (Cass.soc 26 janvier 2016 no14-15360)
  • Même si les données émises ou reçues à partir d’un support professionnel sont présumées telles, l’employeur ne peut produire leur contenu à l’occasion d’une procédure judiciaire si elles relèvent du domaine de la vie privée du salarié (Cass. Soc. 18 oct. 2011, no 10-25.706)
  • L’employeur peut toutefois, s’il justifie d’un motif légitime lié à la protection de ses droits, obtenir une ordonnance du juge permettant à un huissier de justice de prendre connaissance des mails identifiés comme personnels par le salarié et d’en dresser procès-verbal, le respect de la vie personnelle du salarié ne constituant pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne, pour conserver des preuves de faits ou en établir l’existence, procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicités (Cass. soc. 23-5-2007 no 05-17.818, Cass. soc. 10 6-2008 no 06-19.229). »

Les juges ont distingué les situations suivantes :

  • « les correspondances professionnelles en raison de leur contenu et celles présumées comme telles en raison du support professionnel utilisé,
  • les correspondances privées, précisément identifiées comme telles par le salarié, malgré leur dépôt sur un support professionnel,
  • celles provenant d’une messagerie personnelle du salarié distincte de la messagerie professionnelle, ou celles dont il est destinataire sur sa messagerie personnelle ».

Les juges ont ainsi précisé que si l’employeur avait un libre accès aux correspondances professionnelles, il devait saisir le juge pour accéder, avant tout procès, à celles mentionnées dans un support professionnel mais « indiquées comme privées afin qu’une ventilation soit opérée par un officier ministériel ».

En revanche, selon les juges du fond, bénéficient d’une protection assimilable à celles des lettres postales les correspondances entre le salarié et un autre salarié ou un tiers à l’entreprise, émanant ou à destination de la messagerie personnelle dudit salarié.

En l’espèce, l’association a sollicité du Président de grande instance d’Avignon, en application de l’article 145 du Code de procédure civile, de pouvoir accéder au sein du système informatique de l’employeur, à la boite personnelle du salarié, d’en tirer un état et de l’annexer au procès verbal.

Il résulte du procès verbal de constat dressé par l’huissier de justice, que l’huissier s’est déplacé dans les locaux de l’entreprise et dans le bureau du directeur administratif où fut convoquée la salariée, celle-ci a saisi son login et son mot de passe pour accéder par connexion à un site internet gérant sa propre messagerie personnelle qui n’a aucun lien avec le système informatique de l’association.

De plus les personnes identifiées, telles que retranscrites par l’huissier, font apparaître les mots « affaire C… ». Or il s’agissait d’un ancien salarié de l’association, occupant les fonctions de conseiller technique départemental et licencié, mais que la salariée en question avait assisté lors de l’entretien préalable devant le Comite Directeur. D’autres messages sont relatifs à des courriels expédiés ou reçus d’un cabinet d’avocats.

Pour les juges du fond, il s’agit donc d’une immixtion de l’employeur dans la vie privée de cette salariée.

Les juges ont également relevé que la salariée, « ayant assisté précédemment ce salarié lors d’un entretien préalable, pouvait être légitimement en contact régulier avec l’avocat de celui-ci compte tenu de son rôle à cette occasion. Cette immixtion de l’employeur portait ainsi atteinte à l’indépendance de la fonction du conseiller du salarié, ou du salarié de l’entreprise qui l’assure par substitution en accord avec l’employeur, alors que l’indépendance de ce dernier doit être entière et sans possibles représailles pour assumer intégralement et effectivement la tâche qui lui incombe ».

Dans ces conditions, les juges ont conclu que les preuves produites par l’employeur, qui s’appuie sur le constat d’huissier, ne peuvent être accueillies, et les correspondances invoquées doivent être écartées, sans qu’il soit nécessaire de rechercher si les faits invoqués sont prescrits. Ainsi les agissements invoqués par l’employeur ne peuvent être retenus.

(Cour d’appel de Montpellier 8 juin 2016 n°15/04823)