Dalila Madjid avocat

L'actualité en droit du travail & en droit de la Propriété intellectuelle

Contrat de prestation de soutien scolaire à domicile : absence de contrat de travail entre les parents d’élève et l’enseignant

décembre 13, 2018
Dalila Madjid

Interrogeons-nous sur la problématique de savoir qui est le véritable employeur de l’enseignant, dans l’hypothèse où les parents signent un contrat de prestation de soutien scolaire pour leur enfant mineur. Ils paient ainsi directement le prestataire en commandant des coupons. La société spécialisée dans le secteur du soutien scolaire à domicile est en redressement judiciaire et l’Urssaf décide de procéder au recouvrement des cotisations sociales et majorations de retard non réglée par ladite société. 

Les parents se retrouvent ainsi destinataires par exploit d’huissier, de contraintes adressées par l’Urssaf portant sur des cotisations sociales et majorations de retard non réglées par la société en redressement judiciaire. 

Ainsi, dans ce cas de figure, qui est l’employeur de l’enseignant? existait-il un lien de subordination entre les parents de l’élève et l’enseignant?

Dans son dernier arrêt du 28 novembre 2018 qui a fait « grand bruit », à propos de la requalification du contrat de prestation de service d’un coursier à vélo en contrat de travail, la Cour de cassation (Cass. soc. 28 nov. 2018 n°17 -20079) a eu l’occasion de rappeler que le salarié est celui qui accomplit un travail sous un lien de subordination, celui-ci étant caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

On peut ainsi s’en inspirer pour essayer d’élucider ces questions.

1- Rappel des différentes dispositions qui peuvent être appliquées au contrat de prestation de soutien scolaire à domicile.

Aux termes de l’article L. 7231-1 du Code du travail : 

« Les services à la personne portent sur les activités suivantes :

1° La garde d’enfants ; 

2° L’assistance aux personnes âgées, aux personnes handicapées ou aux autres personnes qui ont besoin d’une aide personnelle à leur domicile ou d’une aide à la mobilité dans l’environnement de proximité favorisant leur maintien à domicile ;

3° Les services aux personnes à leur domicile relatifs aux tâches ménagères ou familiales.».

En vertu de l’alinéa 3 de l’article R.7232-7 du Code du travail : 

« 3° Le demandeur de l’agrément s’engage à respecter un cahier des charges approuvé par arrêté du ministre chargé des services, du ministre chargé des personnes âgées, du ministre chargé des personnes handicapées et du ministre chargé de la famille. Ce cahier des charges précise les conditions de fonctionnement, d’organisation et, le cas échéant, de continuité des services, ainsi que les conditions de délivrance et d’évaluation des prestations, permettant de répondre aux exigences de qualité mentionnées aux articles L. 7232-1 et L. 7232-5; »

L’arrêté du 26 décembre 2011 fixant le cahier des charges prévu à l’article R. 7232-7 du Code du travail, précise, en ce qui concerne les obligations spécifiques au mode mandataire :

« 50. Un livret d’accueil est remis sous forme papier à chaque bénéficiaire. Il comporte au minimum :

  • – le nom, le statut, les coordonnées de la personne morale ou de l’entrepreneur individuel, le numéro d’agrément ;
  • – les coordonnées du ou des lieux d’accueil, et les jours et les heures d’ouverture ;
  • – les principales prestations faisant l’objet du mandat et leurs tarifs ;
  • – une information sur le droit à l’établissement d’un devis gratuit pour toute prestation d’un montant supérieur à 100 EUR TTC par mois ou à la demande du bénéficiaire ;
  • – une information du bénéficiaire sur ses principales responsabilités en qualité d’employeur (paiement des cotisations sociales, respect du droit du travail et de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur);

– les coordonnées de l’unité territoriale ayant accordé l’agrément (…) »

« (…) 58. Toute prestation de mandataire donne lieu à l’établissement d’un contrat de mandatécrit avec le particulier employeur précisant notamment :

  • – le type et le coût de la prestation de mandat ;
  • – ses principales responsabilités en qualité d’employeur (paiement des cotisations sociales, respect du droit du travail et de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur,( …) ».

Par ailleurs, l’article L. 133-2 du Code de la consommation dispose que :

« Les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible. Elles s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel. Le présent alinéa n’est toutefois pas applicable aux procédures engagées sur le fondement de l’article L. 421-6. »

La Recommandation n°10-01 relative aux contrats de soutien scolaire de la Commission des clauses abusives (BOCCRF du 25/05/2010) précise que: 

« Le secteur du soutien scolaire présente une grande variété tenant à la diversité de ses acteurs (associations, centres pédagogiques, établissements privés, instituts, réseaux de franchises, professeurs indépendants).

Les contrats proposés aux non-professionnels ou aux consommateurs visent des situations extrêmement diverses, tant par la gamme très large de disciplines et de niveaux d’études concernés que par les prestations proposées allant notamment du cours individuel à domicile ou collectif dans la structure, à l’aide aux devoirs en cours d’année scolaire, en passant par des stages de pré-rentrée, de remise à niveau, de révision durant les vacances scolaires ou de préparation aux grandes écoles.

Les non-professionnels ou les consommateurs contractant avec les entreprises de soutien scolaire, sont parfois les parents d’élèves mineurs, parfois les élèves ayant atteint leur majorité.

La Commission regrette que toutes les conventions liant les professionnels du secteur aux non-professionnels ou aux consommateurs ne fassent pas l’objet d’un document contractuel préalablement écrit fixant les droits et obligations réciproques des parties.

La Commission déplore également que, lorsqu’un document contractuel est effectivement remis au non-professionnel ou au consommateur, celui-ci manque parfois de lisibilité contrairement aux exigences de l’article L. 133-2 du code de la consommation.

Il existe deux types de contrats habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants non-professionnels ou consommateurs dans le secteur du soutien scolaire : les contrats de prestations de soutien scolaire et les contrats de mandat de soutien scolaire.

Les clauses de nature à déséquilibrer significativement les relations entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, au détriment de ceux-ci sont soit des clauses propres à chaque type de contrat, soit des clauses communes aux deux types de contrats. » 

La Recommandation n°2012-01, relative aux contrats de services à la personne (BO DGCCRF du 18 mai 2012), précise par ailleurs que : 

« Les clauses de nature à déséquilibrer significativement les relations entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, au détriment de ceux-ci sont soit des clauses propres à chaque type de contrat, soit des clauses communes aux deux types de contrats. » 

La Recommandation n°2012-01, relative aux contrats de services à la personne(BO DGCCRF du 18 mai 2012), précise par ailleurs que : 

« Considérant que plusieurs contrats ayant pour objet la mise à disposition de personnel ne précisent pas clairement les droits et obligations du consommateur ou non-professionnel à l’égard de l’intervenant, sur lequel il exerce pourtant un rôle d’encadrement ;

Considérant que les contrats de services à la personne en « mode mandataire » portent sur le placement de personnel auprès de personnes physiques employeurs ainsi que pour le compte de ces derniers l’accomplissement des formalités administratives et des déclarations sociales et fiscales liées à l’emploi de ce personnel ; que certains de ces contrats informent insuffisamment le consommateur de sa qualité d’employeur ».

La Recommandation n°10-01 relative aux contrats de soutien scolaire de la Commission des clauses abusives (BOCCRF du 25/05/2010)définit les deux types de contrat, à savoir:

1- « I. Considérant que les contrats de prestations de soutien scolaire sont des contrats par lesquels le professionnel s’engage à fournir au non-professionnel ou au consommateur un enseignant capable de remplir les fonctions de soutien scolaire ; que cet enseignant est un employé du professionnel prestataire ».

« 2- II. Considérant que les contrats de mandat sont des contrats par lesquels la famille signataire donne à la société de soutien scolaire le pouvoir de rechercher du personnel enseignant susceptible de remplir les fonctions de soutien scolaire, d’effectuer les formalités administratives nécessaires à l’emploi de ce personnel et de rémunérer ce personnel pour son compte et en son nom ; que, dans ce type de contrat, la famille signataire est l’employeur du personnel enseignant ».

A propos des contrats de mandat de soutien scolaire, le considérant n°17 de la Recommandation n°10-01dispose que: 

« 17) Considérant que, dans certains contrats, les éléments constitutifs du contrat de travail liant l’enseignant et le non-professionnel ou le consommateur ne sont pas réunisque la clause désignant le signataire du contrat comme l’employeur de l’enseignant est alors abusive en ce qu’elle laisse croire au non-professionnel ou au consommateur qu’il est nécessairement l’employeur et qu’elle lui en fait supporter les obligations ».

Ainsi, la Commission des clauses abusives recommande que soient éliminés des contrats de mandats de soutien scolaire, les clauses ayant pour objet ou pour effet :

« 17)De laisser croire au non-professionnel ou au consommateur qu’il est nécessairement l’employeur de l’enseignant et de lui faire supporter les obligations d’un contrat de travail, lorsque les éléments constitutifs d’un tel contrat ne sont pas réunis. »

Le 24 juin 2008, la Cour d’appel de Toulouse a rendu un arrêt dans lequel, elle a été amenée à juger deux sociétés, l’une qui fonctionne en recrutant et en salariant des professeurs, elle travaille sur le mode prestataire et l’autre fonctionnant sur un double mandat reçu tant des parents que des professeurs, l’employeur étant les parents, elle travaille sur le mode mandataire :

« Attendu, sur les articles L.129-1 et L.129-2 tels qu’issus de la loi du 26 juillet 2005, qu’ils permettent l’activité de mandataire agréé dans les services à la personne; que toutefois, dans cette hypothèse, la seule possibilité de rémunération du mandataire est de percevoir uniquement des employeurs une contribution représentative de ses frais de gestion (…).

Attendu en effet que la qualification et l’agrément d’une entreprise ne doivent pas masquer une activité illicite; qu’en l’espèce la société X exerce une activité illicite si elle est le véritable employeur du professeur (…).

Attendu qu’il est largement fictif de prétendre que les parents sont les véritables employeurs et que les enseignants mandatent la société X pour les tâches administratives qui leur auraient incombé; qu’en réalité c’est la société X qui anime et organise le système qu’elle a élaboré, qui recrute les professeurs dans la rubrique offres d’emploi, qui les sélectionne, qui les forme, qui les affecte à tel élève, qui recueille leur adhésion sur une grille de rémunération et leur paye leur salaire après en avoir déduit ses redevances; que la qualité d’employeur se déduit d’une série d’interventions de la société X en matière de recrutement, en matière de formation, en matière d’organisation du travail et en matière de rémunération; (…); que les mandats des professeurs, sinon des parents, y apparaissent purement fictifs. »

2 – LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU CONTRAT DE TRAVAIL ENTRE L’ENSEIGNANT ET LES PARENTS D’ELEVE NE SONT PAS REUNIS

Il y a lieu de rappeler que le contrat de travail résulte de la réunion de quatre éléments :

1°-l’obligation pour l’employeur de fournir une tâche à exécuter,

2°- L’exécution effective d’une prestation de travail : « est une prestation de travail soumise au droit du travail une prestation exécutée non à titre d’activité privée, mais dans un lien de subordination, pour le compte et dans l’intérêt d’un tiers en vue de la production d’un bien ayant une valeur économique, une activité (…) » (Cass. Soc. 3 juin 2009 n°08-40981, n°08-40982, n°08-40983, n°08-41712, n° 08-41713, n° 08-41714)

3°- Le versement d’une rémunération,

4°- Le lien de subordination :« l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. »

Selon la Cour de cassation, l’Urssaf poursuit à tort le recouvrement des cotisation sociales sur les primes de match des arbitres (pas de lien de subordination) ou sur les sommes versées aux joueurs dans le cadre d’actions commerciales ou de sponsoring par la FFF (pas de pouvoir de direction, de contrôle et de sanction) (Cass. Soc. 22 janvier 2009 n°07-19039, n°07-19105)

Dans le cas d’espèce, où les parents ont signé un contrat de prestation auprès de la société de soutien scolaire à domicile, ces derniers ne peuvent être considérés comme l’employeur de l’enseignant recruté par ladite société. 

En effet, la qualité d’employeur se déduit d’une série d’interventions de la société en matière de recrutement, en matière de formation, en matière d’organisation du travail et en matière de rémunération.

D’une part, c’est la société qui anime et organise le système qu’elle a élaboré, qui recrute les professeurs dans la rubrique offres d’emploi, qui les sélectionne, qui les forme, qui les affecte à tel élève, qui recueille leur adhésion sur une grille de rémunération et leur paye leur salaire après en avoir déduit ses redevances.

Le professeur est proposé par la société aux parents. Il existe un processus de sélection opéré par la société qui porte tant sur le niveau que sur la compétence et sur la présentation du candidat enseignant. 

Ainsi, l’obligation de fournir une tâche à exécuter aux enseignants, incombait à la société  et non aux parents.

C’est grâce à la société que les enseignants exécutaient une prestation de travail.

Par conséquent, le mandat des parents, y apparait purement fictif.

D’autre part, concernant la rémunération, les parents signataires ont commandé à la société le nombre de coupons qu’ils souhaitent consacrer aux cours particuliers à domicile. En contrepartie la société a envoyé aux parents le nombre de coupons correspondant, chaque coupon représentant le salaire d’une heure de cours. 

Le professeur retourne les coupons à la société pour percevoir son salaire. 

Par conséquent, un élément essentiel du contrat de travail, à savoir le salaire, est calculé et versé par la société et non pas par les parents. Et la société payait directement à l’Urssaf ses cotisations sociales.

Et enfin, il n’existait aucun lien de subordination entre les parents signataires et l’enseignant qui venait assurer les cours à domicile pour les enfants. Les parents n’exerçaient sur l’enseignant aucun pouvoir de direction, ni de contrôle. En effet, il ne recevait ni directives, ni instructions de la part des parents signataires. Ils n’avaient, de surcroît, aucun pouvoir de sanctionner les manquement de l’enseignant.

Par conséquent, les éléments constitutifs du contrat de travail liant les parents signataires à l’enseignant ne sont pas réunis, et notamment, l’élément essentiel et déterminant, à savoir, le lien de subordination n’existait pas entre eux. Les parents n’ont, dés lors pas la qualité d’employeur.

Ainsi, les contraintes signifiées par l’Urssaf aux parents ne sont pas justifiées, dés lors que ces derniers ne sont pas l’employeur de l’enseignant.

3– LE MANDAT FICTIF 

Autre élément important à préciser, il arrive que les parents d’élève mineur ou l’élève majeur, n’aient signé ni de contrat de mandat, ni de contrat de prestation avec la société de prestation de soutien scolaire à domicile. 

Les parents ont pu être contacté par internet par la société, qui a activé son compte par un  simple envoi d’un courriel

Par courriel, la société leur transmet le devis pour les cours à domicile, qui peut être rédigé dans ces termes « les cours à 50% : en tant qu’employeur du professeur, vous bénéficiez d’une réduction ou d’un crédit d’impôt de 50% sur chaque heure de cours (art. 199 sexdéciès du CGI sur les services à personne) ».

Ainsi, en vertu des dispositions de l’arrêté du 26 décembre 2011 fixant le cahier des charges prévu à l’article R. 7232-7 du Code du travail : « Toute prestation de mandataire donne lieu à l’établissement d’un contrat de mandat écrit avec le particulier employeur précisant notamment :- ses principales responsabilités en qualité d’employeur (paiement des cotisations sociales, respect du droit du travail et de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur,( …) ».

Mais aussi, la Commission des clauses abusives, dans sa recommandation 10-01a clairement précisé que : « dans certains contrats, les éléments constitutifs du contrat de travail liant l’enseignant et le non-professionnel ou le consommateur ne sont pas réunisque la clause désignant le signataire du contrat comme l’employeur de l’enseignant est alors abusive en ce qu’elle laisse croire au non-professionnel ou au consommateur qu’il est nécessairement l’employeur et qu’elle lui en fait supporter les obligations ».

De plus, conformément à la loi du 31 décembre 1991, l’agrément de l’Etat étant obligatoire pour les entreprises qui se consacrent exclusivement aux services rendus aux personnes physiques, lorsqu’elles souhaitent que la fourniture de leurs services au domicile des personnes physiques ouvre droit au bénéfice de la réduction d’impôt prévue à l’article 199 sexdecies du Code général des impôts. 

Or, la Commission des clauses abusives dans sa recommandation n°2012-01a précisé qu’une clause est abusive lorsqu’elle a pour effet ou objet : « De laisser croire au consommateur ou au non-professionnel que l’avantage fiscal prévu pour l’emploi de personnes à domicile lui est automatiquement acquis ».

Par conséquent, eu égard à ces éléments, les parents en question ne peuvent être liés par un contrat de mandat mais bel et bien par un contrat de prestation avec la société, qui répond à la définition de la commission des clauses abusives, à savoir, un contrat par lequel la société s’engage à fournir au non-professionnel, c’est-à-dire, aux parents, un enseignant capable de remplir les fonctions de soutien scolaire. Que cet enseignant est un employé du professionnel prestataire.

En somme, dans les cas de figure susvisés, le véritable employeur des enseignants est la société de prestation de cours particuliers à domicile et non les parents d’élève mineur ni même l’élève majeur.

Sur la validité de la clause d’exclusivité

octobre 7, 2018
Dalila Madjid

Un salarié a été engagé en qualité de rédacteur concepteur par une société exerçant une activité d’édition et de vente d’ouvrages professionnels.

Son contrat de travail comprenant une clause édictant une obligation de solliciter une autorisation pour toute activité complémentaire. Le salarié a, ensuite, bénéficié du télétravail et occupait des fonctions de responsable événements/supports com, chef de marché marketing au sein de la direction marketing du groupe.

Il a été licencié.

L’employeur forme un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la Cour d’appel, en ce que les juges du fond ont déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et l’ont condamné à payer au salarié 60 000 euros à titre de licenciement abusif et à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour de son arrêt dans la limite de trois mois d’indemnités.

La société reproche au salarié d’avoir contrevenu aux dispositions contractuelles prévues par le contrat du contrat et plus généralement à son obligation de loyauté vis à vis de son employeur.

Sur la licéité de la clause figurant à l’article 9 du contrat de travail. Le salarié soutient que cette clause doit s’analyser comme une clause d’exclusivité qui porte une atteinte illégitime à sa liberté de travail tandis que l’employeur fait valoir que l’obligation contractuelle de loyauté prime sur la liberté d’entreprendre.

En droit, les dispositions de l’article L.1121-1 du Code du travail prévoient que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Le contrat du travail prévoyait que « Monsieur Y… s’engage expressément à demander l’autorisation de la société pour toute activité complémentaire qu’il souhaiterait occuper ».

Le salarié, en question, travaille à temps complet. Il est soumis à une obligation de loyauté qui se traduit notamment par l’interdiction d’agir dans l’intérêt contraire de l’entreprise et de ne pas porter concurrence à son employeur.

En l’espèce, l’article 9 figurant au contrat travail est rédigé en termes généraux et ne précise pas les contours de l’activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié : activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs. La généralité des termes et leur imprécision ne permettent pas de limiter son champ d’application et de vérifier si la restriction est justifiée et proportionnée.

La Cour d’appel a retenu qu’il était constant que le salarié n’avait pas sollicité l’autorisation de son employeur avant de créer sa société de vente en ligne de vêtements, qu’il avait fait immatriculer et qu’il avait effectivement exercé cette activité, comme le lui reprochait la société dans la lettre de licenciement.

Les Juges du fond considère néanmoins le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamnent la société au paiement de dommages-intérêts à ce titre. La Cour d’appel a retenu que l’article 9 du contrat de travail, qui portait atteinte aux libertés garanties par l’article L. 1121-1 du code du travail, était illicite.

Pour considérer ladite clause litigieuse comme illicite, la Cour d’appel a retenu qu’en raison de sa formulation, elle aurait permis à l’employeur de porter atteinte à la liberté du travail et même à la vie privée du salarié.

La Cour de cassation a adopté la même position que la Cour d’appel en rejetant le pourvoi formé par l’employeur.

Aux motifs qu’: « ayant constaté la clause d’exclusivité était rédigée en termes généraux et imprécis ne spécifiant pas les contours de l’activité complémentaire qui serait envisagée par le salarié, activité bénévole ou lucrative, professionnelle ou de loisirs et qu’ils ne permettaient pas dès lors de limiter son champ d’application ni de vérifier si la restriction à la liberté du travail était justifiée et proportionnée, la Cour d’appel, qui n’avait pas à procéder à une recherche inopérante au vu de ces constatations, a légalement justifié sa décision« .

(Cour de cassation, chambre sociale, 16 mai 2018 N°16-25272)

La qualité de co-employeur

juillet 31, 2016
Dalila Madjid

Un salarié a été engagé en qualité de directeur d’usine par une société X France, filiale française d’une société X SSA, société de droit italien appartenant à un groupe italien.

La société X France ayant été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce, le salarié a été licencié pour motif économique le liquidateur judiciaire.

Le salarié a saisi la juridiction prud’homale pour voir fixer au passif de la société X France une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le CGEA a mis en cause la société X SSA en tant que co-employeur du salarié.

Selon les juges du fond, les sociétés X France et X SSA ont la qualité de co-employeurs et ils les ont condamné solidairement au paiement d’une somme à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La Cour d’appel a retenu que X SSA détient quasiment en totalité le capital social de la société française, que l’ensemble des directeurs généraux et directeurs d’usine sont des salariés du groupe X et même de X SSA qui règlent leurs rémunérations, que non seulement les dirigeants mais aussi de nombreux salariés disposant de responsabilités fonctionnelles importantes au sein de l’entreprise sont mis à disposition et payés par le groupe, que le président du groupe est également président de X France tandis que les responsables administratif et financier et responsable de la logistique étaient mis à disposition par le groupe, que les accords annuels sur les salaires et la durée du travail étaient conclus par les dirigeants du groupe ou des mandataires mis à la disposition par le groupe.

Le salarié seul directeur qui ait été salarié par la société française, et ayant en charge les ressources humaines, était toujours assisté par un représentant du groupe pour signer les accords liés aux négociations annuelles obligatoires, que la société X SSA s’est engagée au cours du redressement judiciaire à prendre en charge le financement du plan de sauvegarde de l’emploi et a co-signé le protocole de fin de grève, que la société X SSA négociait les contrats pour l’ensemble du groupe avec les sous-traitants du premier niveau puis les répartissait au sein de ses filiales en fonction de leur capacité à produire ses équipements, que les clients n’étaient pas attitrés à la société X France mais gérés directement par le groupe, que X France ne disposait ni d’un service commercial ni d’un service recherche-développement en sorte que tant au niveau de la recherche de nouveaux marchés ou encore des négociations d’achat, c’est le groupe qui assurait toutes les fonctions.

Cependant, pour la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 juillet 2016, publié au Bulletin, a prédiqué qu’ hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur, à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrerune confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

Et selon la Haute juridiction, en statuant comme elle a faite, alors que le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe et agissent en étroite collaboration avec la société mère, que la politique du groupe déterminée par la société mère ait une incidence sur la politique de développement ou la stratégie commerciale et sociale de sa filiale et que la société mère se soit engagée au cours du redressement judiciaire à prendre en charge le financement du plan de sauvegarde de l’emploi ne pouvaient suffire à caractériser une situation de co-emploi, la Cour d’appel a violé les dispositions de l’article L. 1221-1 du Code du travail.

L’article L. 1221-1 du Code du travail dispose que : « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter« .

(C.cass. Ch. Soc. 6 juillet 2016 n°14-26541) 

Dans un arrêt rendu la même date, la Cour de cassation donne une illustration d’une situation de co-emploi (Cass. soc. Ch. soc. 6 juillet 2016 n°15-15481 à 15-15545 ):

« La société 3 Suisses France faisait partie du groupe 3 Suisses International lequel était détenu à 51 % par le groupe de droit allemand Otto.

Le groupe 3 Suisses International était structuré en quatre domaines d’activité dont le commerce à destination des particuliers exercé par la société Commerce BtoC, laquelle contrôlait plusieurs enseignes et sociétés dont la société 3 Suisses France.

A partir du mois de décembre 2010, la société 3 Suisses France a réuni son comité d’entreprise en vue de la présentation d’un projet de réorganisation emportant la fermeture des espaces boutiques et le licenciement économique de l’ensemble des salariés qui y travaillaient.

Soixante cinq des salariés licenciés en janvier 2012 dans le cadre de ces fermetures ont contesté la validité de ces licenciements pour insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi et demandé la condamnation in solidum des sociétés 3 Suisses France, 3 SI Commerce, anciennement dénommée 3 SI BtoC, et Argosyn, anciennement dénommée 3 Suisses International.

Les sociétés font grief aux arrêts de les condamner in solidum à verser aux salariés une indemnité au titre de la nullité du licenciement.

La Cour d’appel a relevé qu’au moment de la réorganisation, la société 3 SI Commerce anciennement dénommée Commerce BtoC se confondait totalement avec la société 3 Suisses International, dont elle n’était qu’une émanation et n’avait pour objet que de faciliter la transformation de la société 3 Suisses France et des autres sociétés du domaine en de simples  » business unit  » relevant directement du groupe.

Que la distinction de la société Commerce BtoC avec la société 3 Suisses international était particulièrement malaisée comme en atteste le fait que les contrats d’assistance, mis en oeuvre par la société Commerce BtoC, avaient été conclus avec la société 3 Suisses international.

Que cette réorganisation a conduit à une immixtion de la société BtoC dans la gestion économique et sociale de la société 3 Suisses France par le transfert de ses équipes informatiques, comptables et surtout de ressources humaines notamment dans la formation, la mobilité et le recrutement.

Qu’ainsi au cours d’une réunion du comité d’entreprise le 10 novembre 2010, tant le directeur général de la société 3 Suisses France et membre du comité de direction BtoC que le directeur des ressources humaines de la société et du domaine BtoC rappelaient que ce dernier disposait d’un pouvoir permanent pour agir dans toutes les sociétés relevant de ce domaine dont la société 3 Suisses France.

Que ce même directeur mentionnait au cours de cette réunion que l’organisation du recrutement était centralisée afin qu’il puisse disposer d’une vision globale de tous les postes à pourvoir dans le domaine, la société 3 Suisses France étant totalement dépossédée de son pouvoir de recrutement ; qu’il qualifiait de cabinet de recrutement le service ressources humaines BtoC, devenu le seul interlocuteur par l’effet d’une délégation de fait dans ce secteur par la société 3 Suisses France afin que son dirigeant ne s’occupe plus désormais que de l’opérationnel ; qu’en outre la société Commerce BtoC, prenait en charge tous les problèmes de nature contractuelle, administrative et financière rencontrés par la société 3 Suisses France au moyen de son service comptabilité clients et bancaire dont le contrôle s’exerçait jusqu’aux feuilles de caisse mensuelles que les responsables des espaces 3 Suisses France devaient transmettre régulièrement à ce service ; qu’enfin, c’est le service juridique de la société 3 Suisses international qui a substitué la société 3 Suisses France dans ses démarches auprès du parquet à l’occasion des poursuites pénales engagées contre des hôtesses prévenues de détournement d’argent au préjudice de la société 3 Suisses France et a été amené à intervenir pour dénoncer les contrats conclus avec les retoucheuses à l’occasion de la fermeture des espaces.

Selon la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par les sociétés, qu’en l’état de ces constatations, la Cour d’appel a ainsi caractérisé, au delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activité et de direction se manifestant par une immixtion des sociétés 3 Suisses International devenue Argosyn et Commerce BtoC devenue 3 SI Commerce dans la gestion économique et sociale de la société 3 Suisses France. »

Validité d’une clause de contrat de travail sur la publication par l’employeur de logiciel sous licence libre

octobre 13, 2014
Dalila Madjid

Le Conseil de Prud’hommes de Paris, par jugement en date du 4 juin 2014, n’a pas remis en cause la validité d’une clause de propriété intellectuelle d’un contrat de travail imposant à l’employeur de publier des logiciels sous licence libre, développés par des salariés.

Un salarié a été engagé par une société selon un contrat à durée indéterminée, en qualité d’ingénieur informatique libre.

Il a été promu chef de projet. Il lui a été proposé un avenant prévoyant notamment que les droits sur les logiciels à la création desquels le salarié aura participé dans l’exercice de ses fonctions appartiennent à la société, qui pourra librement les exploiter, à sa seule discrétion, sous licence libre de type GPL ou autre.

Le salarié a refusé de signer cet avenant. Il a saisi le conseil de prud’hommes.

Il a démissionné de son poste.

Il sollicite des dommages et intérêts pour non respect de la clause.

La clause litigieuse est intitulée :  » l’article IV DROIT DE PROPRIÉTÉ (COPYRIGHT) ET LICENCES DE TYPE LIBRE de l’avenant du contrat de travail initial ».

L’avenant refusé porte sur la modification des droits de propriété, en ce que l’employeur propose de reprendre seule les droits auparavant partagés : « les droits sur les logiciels à la création desquels le salarié aura participé dans l’exercice de ses fonctions ou selon les instructions de la société appartiennent à la société. Il est précisé que celle-ci pourra les exploiter, à sa seule discrétion, sous licence libre de type GPL ou autre ».

Le Conseil de prud’hommes, en déboutant le salarié de ses demandes, et notamment de sa demande en dommages et intérêts, a relevé que s’il apparaissait que le projet de modification contractuelle porte atteinte aux droits du salarié, qui perdrait la co-propriété à titre gracieux du code source des logiciels libres qu’il serait amené à développer ainsi que la possibilité de le co-signer, il demeure que l’exploitation sous licence libre des logiciels développés par le salarié n’est pas exclue.

Et en particulier, le salarié ne fait pas connaître quels sont les logiciels créés en exécution de la clause de l’avenant n°1 en vigueur, devant être publiés sous licence libre (GNU GPL v2 ou v3) et dont il aurait d’ores et déjà co-signé le code source avec l’employeur, mais dont la société aurait empêché la libre disposition.

Autrement dit, le salarié n’établit pas la violation de l’engagement de publication alléguée.

(Conseil de prud’hommes Paris 4 juin 2014)

 

Le droit d’auteur des salariés

septembre 1, 2013
Dalila Madjid

Le principe : le salarié est auteur de son œuvre

Le premier article premier alinéa du Code de la propriété intellectuelle pose le principe selon lequel, l’auteur d’une œuvre jouit sur cette œuvre d’un « droit de propriété incorporel exclusif et opposable à tous ». « L’œuvre est l’émanation de son auteur ».

Pour reconnaître la protection par le droit d’auteur, les juges sont tenus de rechercher si l’œuvre en cause répond à l’exigence d’originalité, qui s’entend comme le « reflet de la personnalité du créateur ».

Le Code précise expressément que l’existence d’un contrat de travail ou d’un contrat de prestation des services ne porte pas atteinte au droit d’auteur du salarié.

Il est de jurisprudence constante que le salarié demeure propriétaire de ses œuvres même si l’œuvre est créée en exécution des directives de l’employeur.

L’exception pour les logiciels

Toutefois, il existe une exception à ce principe pour les logiciels créés par les salariés.

Il est dit dans la loi, que les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur documentation créés par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur sont dévolus à l’employeur qui est seul habilité à les exercer.

Il y a dévolution des droits, si le contrat de travail prévoit que les inventions du salarié dans l’exécution de son contrat de travail comportent une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives.

Il est important que le créateur du logiciel ait la qualité de salarié au moment de la création.

L’exception de l’œuvre collective

Une œuvre est collective lorsque les contributions personnelles doivent se fondre dans un ensemble en vue duquel elles ont été conçues, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun un droit indivis sur l’ensemble réalisé. L’exemple type de l’œuvre collective est le dictionnaire.

Ainsi, il a été jugé que constituent des présomptions suffisantes à la qualification d’œuvre collective l’absence de toute revendication de la part des salariés d’une personne morale et de toute indication quant à la possibilité d’attribuer à des tiers des droits d’auteur sur l’œuvre créée à l’initiative de la société et exploitée sous sa direction et son nom.

L’entreprise, qui exploite sous son nom une œuvre à l’élaboration de laquelle ont contribué plusieurs salariés, est, jusqu’à preuve du contraire, présumée être l’auteur.

Le risque de revendication des droits par le salarié et la rédaction des contrats de travail

Si le salarié créateur revendique ses droits, l’entreprise devra prouver que l’auteur lui a cédé ses droits ou qu’elle est directement titulaire des droits d’auteur conformément à la loi.

Néanmoins, il est fréquent que les employeurs insèrent une clause dans le contrat de travail, aux termes de laquelle, l’auteur créateur cède ses droits d’exploitation à son employeur pour les œuvres qu’il sera amené à créer pendant toute la durée de son contrat de travail.

Une telle clause est nulle, car elle contrevient aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle, qui précisent que « la cession globale des œuvres futures est nulle ». Autrement dit, le salarié auteur ne peut céder ses droits sur la globalité de ses créations intellectuelles futures.

Les employeurs doivent ainsi rédiger avec le plus grand soin les contrats de travail avec les salariés créateurs, afin d’éviter, lors de la rupture du contrat de travail, des revendications portant sur des réclamations de paiement d’arriérés ou sur l’interdiction d’exploiter leurs œuvres sans autorisation.

La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que dans l’acte de cession le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée, à défaut, l’acte de cession n’est pas valable.

Le droit moral du salarié : un droit inaliénable

Le salarié demeure propriétaire de ses œuvres et peut exercer librement sur celles-ci les droits d’exploitation qu’il n’a pas expressément cédés à son employeur.

Le salarié jouit de son droit moral, un droit qui ne peut jamais être cédé, qui lui permet d’interdire toute modification susceptible de dénaturer son œuvre et d’exiger que son nom soit mentionné.

Auteur: Dalila Madjid Avocat

« Ranking » par quotas imposés : jugé illicite

juin 27, 2013
Dalila Madjid

La Chambre sociale de la Cour de cassation, en rejetant le pourvoi formé par le comité d’entreprise et des syndicats, a considéré, dans un arrêt publié au bulletin, que :

« La mise en oeuvre d’un mode d’évaluation reposant sur la création de groupes affectés de quotas préétablis que les évaluateurs sont tenus de respecter est illicite, la Cour d’appel, appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, a retenu qu’il n’était pas fait application au sein de la société HPF du « ranking » par quotas; qu’elle a ainsi, par ce seul motif, légalement justifié sa décision« .

En effet, le « ranking » par quotas est une technique d’évaluation reposant sur des quotas préétablis. Les salariés sont répartis en différents groupes.

Il est aussi appelé « forced ranking » et est ainsi illicite, lorsque les managers doivent répartir les cadres entre des groupes préétablis. Par exemple,  le groupe 1 : 70% représentent les cadres qui travaillent bien; le groupe 2: 20 % représentent les meilleurs (top 20); le groupe 3 : 10% les moins bons (top 10).

Ce système d’évaluation avec quotas imposés a des effets pervers. Car, il est une source de stress et de souffrance, en ce qu’il met les salariés en compétition les uns avec les autres en fonction de critères en partie étrangers à leurs  aptitudes professionnelles.

Il est à rappeler que l’employeur tient de son pouvoir de direction né du contrat de travail le droit d’évaluer le travail de ses salariés. (Cass. Soc. 10 juill. 2001 n°00-42368). L’évaluation des salariés est encadrée et doit être en fonction de leur compétence individuelle et de leur performance.

Aux termes de l’article L. 1222-2 du Code du travail :

« Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier ses aptitudes professionnelles.

Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’évaluation de ses aptitudes.

Le salarié est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations. »

Au regard de l’article L. 1222-3 du Code du travail, il est précisé que :

« Le salarié est expressément informé, préalablement à leur mise en oeuvre, des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard.

Les résultats obtenus sont confidentiels.

Les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie ».

(Cass. Soc. 27 mars 2013 n°11-26539)
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